ســحب الإجــازة وفق أحكام قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 المعدل
الحقوقي حيدر داود حمد الله
مدير القسم القانوني/ هيئة استثمار الديوانية
( سحب الإجازة وفق أحكام قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 المعدل )
مقدمة
لم يرد في قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 المعدل تعريفاً لسحب إجازة الاستثمار بل تضمنت بعض نصوصه ذكر سحب الإجازة في حين لم يذكر صراحةً في مواد أخرى وإنما يتم الاستدلال عليه من عموم النص ..
إن منح إجازة الاستثمار هو قرار إداري ومن الممكن أن ينتهي القرار الإداري بطرق منها ( إلغاء القرار الإداري وسحب القرار الإداري ) وهناك فرق كبير بين المصطلحين .
فالإلغاء هو عمل قانوني يصدر من جهة الإدارة بإرادتها المنفردة بقصد إنهاء آثار قرار إداري بالنسبة للمستقبل دون المساس بالآثار التي تمت قبل إلغاءه واختصاص الإلغاء يتحدد بالسلطة التي أصدرت القرار أو السلطة الرئاسية التي تخضع لها أو أية سلطة إدارية أخرى يخولها المشرع هذا الحق . وقد درج الفقه والقضاء على التمييز بين القرارات المشروعة والقرارات غير المشروعة فيما يتعلق بالإلغاء , فالقرارات المشروعة لا تملك الإدارة حق إلغاءها إذا ما صدرت سليمة ومشروعة وترتب عليها حق مكتسب . أما القرارات غير المشروعة فإنه يحق للإدارة أن تلغيها كجزاء لعدم مشروعيتها .(1)
أما السحب فيراد به إنهاء القرار الإداري بأثر رجعي من تاريخ صدوره واعتباره كأن لم يكن وهذا يعني إن السحب الإداري هو كالإلغاء القضائي من حيث الأثر إذ يترتب عليه إنهاء جميع الآثار القانونية المترتبة على القرارات الإدارية اعتباراً من تاريخ صدورها .وفي هذا المجال يجب التمييز بين سحب القرارات الإدارية المشروعة وسحب القرارات الإدارية غير المشروعة , فالقاعدة العامة المستقرة فقهاً وقضاءً تقضي انه لا يجوز سحب القرار الإداري المشروع حمايةً لمبدأ المشروعية وضماناً للحقوق المكتسبة للأفراد ولضمان الاستقرار في الأوضاع القانونية . أما القرارات الإدارية غير المشروعة فالقاعدة تقضي بأن من واجب الإدارة أن تسحب قراراتها غير المشروعة في أي وقت إذا ما اكتشفت عدم المشروعية بنفسها أو بناءً على تظلم إحتراماً للقانون ولمبدأ المشروعية في العمل الإداري , وعدم المشروعية تعني إن القرار موضوع السحب معيب بأحد عيوب القرار الإداري كعيب الاختصاص أو عيب الشكل أو عيب السبب أو المحل أو الغرض والغاية .
حالات سحب الإجازة
إن قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 المعدل لم يذكر الحالات التي يجوز فيها سحب الإجازة على سبيل الحصر بل ذكر سحب الإجازة في بعض النصوص صراحةً ولم يصرح في مواضع أخرى لكن يمكن الاستدلال عليه من عموم النص وندرج في أدناه حالات سحب الإجازة معززة بالنصوص القانونية :
- - عند مخالفة المستثمر لأحكام قانون الاستثمار وعدم قيامه بإزالة المخالفة أو البدء في تنفيذ المشروع , ويشترط قبل ذلك توجيه إنذار خلال مدة تحددها الهيئة وبانقضاء تلك المدة دون إزالة المخالفة يتم توجيه إنذار نهائي لمدة 30 يوماً وبانتهائها تفرض غرامة تأخيرية تتناسب ومقدار التفاوت الزمني على أن لا يزيد المجموع التراكمي على 10% من كلفة المشروع وعند عدم الاستجابة فللهيئة سحب إجازة الاستثمار من تاريخ تحقق المخالفة .. ( المادة 28/ أولاً /أ , ب , ج ) (2)
.................................................................................................................
(1) فارس حامد عبدالكريم . مدى صلاحية الادارة في الغاء وسحب قراراتها الادارية مجلة الحوار المتمدن العدد 2646 في 14/5/2009
(2) القانون رقم 50 لسنة 2015 التعديل الثاني لقانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 منشور بالوقائع بالعدد 4393 في 4/1/2016
( 1-6 )
لم يبين المشرع هنا المقصود بالإنذار هل هو كتاب يتم توجيههُ من الهيئة إلى المستثمر مباشرةً , أم الإنذارات التي تُسير عن طريق الكاتب العدل حيث إن توجه الكثير من القضاة في المحاكم هو اشتراط توجيه الإنذار عن طريق الكاتب العدل كأساس لقبول الدعوى .
ولدينا تساؤلٌ فيما يتعلق باستحصال الغرامات التأخيرية المفروضة , فالمستثمر لا يُفرَضُ عليه ِأن يودع مبلغاً معيناً في المصارف كتأمينات أولية أو نهائية كما هو الحال في المقاول الذي يَفرِضُ عليه القانون رقم 87 لسنة 2004 وتعليمات تنفيذ العقود الحكومية رقم 2 لسنة 2014(3) إيداع مثل هذه المبالغ ولا يتم إطلاقها إلا بعد تنفيذ المقاولة بالكامل بدون تلكؤ وفي حالة حصول إخلال في التنفيذ يتم استحصال مبالغ الغرامات منها . وقد برزت الحاجة في مجال الاستثمار إلى المعالجة التشريعية لاستحصال الغرامة فلا يمكن النص على فرض الغرامة دون النص على كيفية الاستحصال . وقد جاء رد الهيئة الوطنية للاستثمار بموجب كتابهم ذي العدد ( 659 ) في 27/2/2014 الذي ينص على (( تطبيق المادة 260 / أولاً من القانون المدني التي تقضي بأن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه (4) , وبالتالي يتم اللجوء الى حجز الاموال المنقولة وغير المنقولة العائدة له والقابلة للحجز ... )) جاء هذا الكتاب بحل جزء من المشكلة , ولا يعد ذلك حلاً جذرياً لأنه في بعض الأحيان لا توجد للمستثمر أموالٌ ظاهرة يمكن الحجز عليها واستيفاء الغرامة منها .
ومن وجهة نظرنا الشخصية نرى أن يعدل القانون بما يسمح بالنص على إيداع المستثمر مبالغ معينة في المصرف يتم حجزها لأغراض المشروع وتستحصل منها الغرامات التأخيرية المفروضة , مع النص صراحةً على معرفة مصير هذه المبالغ بعد استحصالها ولأية جهة تعود ؟ لخزينة الدولة ؟ أم الى موازنة الجهة مانحة الإجازة ؟
- – إذا أدلى المستثمر بمعلوماتٍ غير صحيحة أو مضللة أو استخدم أساليب غير مشروعة يترتب عليها الحصول على أي امتياز أو منفعة وفق أحكام هذا القانون .. ( المادة 28 / ثانياً ) .
نود الإشارة الى إن هذا النص لم يكن موجوداً في الأصل بل ورد في التعديل الثاني لقانون الاستثمار والذي دخل حيز النفاذ بتاريخ 4/1/2016 وهو تاريخ نشره في الجريدة الرسمية , وهذا النص الجديد يعالج حالة اكتشاف الهيئة بعد منح الإجازة بأن المستثمر أدلى بمعلومات غير صحيحة أو مضللة أو استخدم أساليب غير مشروعة ... الخ بخلاف النص الوارد في المادة 35 من النظام رقم 2 لسنة2009 الذي يعالج المسألة قبل منح الإجازة وهذا نصها (( لا تمنح إجازة الاستثمار في الحالات الآتية : 1 – إذا أخل المستثمر بأي من الالتزامات المنصوص عليها في الفصل الرابع من قانون الاستثمار لأكثر من مرة . 2 – إذا ثبت ارتكاب المستثمر جريمة مخلة بالشرف داخل جمهورية العراق أو خارجه . 3 – إذا تسبب المستثمر بخرق أية إتفاقية ثنائية أو معاهدة دولية يكون العراق طرفاً فيها )) وتطبيق هذا النص يُقصد منه عدم منح الإجازات اللاحقة وليس الإجازة الممنوحة له والتي أخل بالتزاماته فيها أكثر من مرة .
.................................................................................................................
(3) منشورة بالوقائع بالعدد 4325 في 16/6/2014
(4) القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951
( 2-6 )
- – إذا حصل نزاع بين الشركاء يتم إتباع الإجراءات الآتية :
أ – إذا توقف العمل بالمشروع لمدة تزيد على 3 أشهر فيوجه إنذار الى المستثمر بتسوية الخلاف خلال 30 يوماً من تاريخ الإنذار وعند عدم الاستجابة يتم تحميل المستثمر المتلكئ غرامة تأخيرية تتناسب ومدة التأخير على أن لا يزيد المجموع التراكمي على 10% من كلفة المشروع .
ب – يستبعد الطرف المخل بالتزاماته بعد مضي المدة المنصوص عليها في الفقرة / أ من هذا البند ويحل الشريك غير المخل أو من يرتضيه محله في الحقوق والالتزامات بعد استحصال موافقة الهيئة مانحة الإجازة ودون الإخلال بحق الهيئة في سحب الإجازة . ( المادة 27/ ثانياً / أ , ب )
لم يكن المشرع واضحاً في هذا المجال حيث لم يحدد الجهة التي تقرر استبعاد الطرف المخل وكيفية معرفة إخلال أحد الشركاء بالتزاماته هل تنتظر الهيئة قيام أحد الشركاء بإقامة الدعوى ضد الشريك الآخر وتكون الهيئة ملزمة بنتيجة الدعوى ؟ أم إن الأمر متروك للهيئة مانحة الإجازة من خلال الزيارات الميدانية وتقارير المكتب الاستشاري المشرف على تنفيذ المشروع وتشكيل اللجان المختصة من موظفين فنيين وماليين وقانونيين ؟
4 – حصول نزاع بين المستثمر والغير
في حالة توقف العمل في المشروع الاستثماري بسبب النزاع بين المستثمر والغير وبعد مراعاة المدة الزمنية المنصوص عليها في الفقرة / أ من البند ثانياً من المادة 27 من قانون الاستثمار رقم 13 لسنة 2006 المعدل فإن للهيئة اتخاذ الإجراءات القانونية بتصفية المشروع مع إخطار مالك المشروع وإيداع مبلغ التصفية في أحد المصارف بعد استيفاء حق الدولة أو أي حقوق للغير ثابتة بحكم قضائي يقضي باستحقاقها كما إن للغير إذا كان مقرضاً أو ممولاً الحق قبل بدء إجراءات التصفية مطالبة الهيئة مانحة الإجازة باستبدال المستثمر ويعود تقدير قبول أو رفض ذلك الطلب إلى الهيئة مانحة الإجازة . ( المادة 27 / ثالثاً ) .
لم يتم ذكر عبارة ( سحب الإجازة ) هنا صراحةً بل يتم الاستدلال عليها من عموم النص فالتصفية لا يمكن أن ترد إلا بعد سحب الإجازة . ونوجه انتقادنا الى الضبابية التي جاء بها القانون حينما أورد مصطلح ( التصفية ) دون أن يبين كيفيتها وآلية تنفيذها , هل يكون عن طريق إجراء مزايدة علنية ؟ أم عن طريق مخاطبة محكمة البداءة ؟ أم بطريقٍ آخر ؟
5– في حالة عدم إيفاء المطور أو المستثمر العراقي أو الأجنبي الذي تملك عقاراً بموجب هذا القانون في تنفيذ التزاماته ضمن المدة المحددة في الاتفاق المبرم , تتولى دائرة التسجيل العقاري وبناءً على طلب من الهيئة إلغاء التسجيل وإعادة العقار الى مالكه السابق مقابل إعادة بدل البيع إليه بعد استيفاء أجر المثل عن تلك الفترة . ( المادة 10 / ثانياً / هـ )
لم يذكر المشرع عبارة سحب إجازة الاستثمار صراحةً هنا وإنما يتم الاستدلال عليها من عموم النص فإلغاء تسجيل العقار وإعادته الى مالكه السابق يقتضي أن يتم سحب الإجازة أولاً .
6 – في حالة عدم إلتزام المستثمر بتطابق جدول تقدم العمل الذي يقدمه مع الواقع على أن لا يكون التفاوت الزمني أكثر من ستة أشهر وعلى الهيئة الوطنية وضع شروط جزائية في حالة تجاوز مدة الستة أشهر كما إن للهيئة سحب الإجازة .. ( المادة 14 / سابعاً )
(3-6)
نقترح أن يعدل النص وتستبدل عبارة ( على الهيئة الوطنية للاستثمار وضع شروط جزائية ... ) بعبارة ( وضع آليات وضوابط ) أو( اقتراح نظام ) ليتم إقراره من مجلس الوزراء وتلتزم به الهيئة الوطنية وهيئات الاستثمار في المحافظات , لأن المقصود بالشرط الجزائي هو ما يرد في اتفاق بين المتعاقدين ولا يسري على المتعاقدين الآخرين فهو شرط لأنه يرد ضمن العقد , وهو جزائي لأنه تعويض للدائن عما يصيبه من ضرر من المدين . في حين إن المراد وضع ضوابط عامة تطبق على جميع المستثمرين في حالة تجاوزهم مدة الستة أشهر المثبتة في جدول تقدم العمل . (5)
الآثار المترتبة على سحب الإجازة
1 – إحتفاظ الغير بحقه في المطالبة في التعويض تجاه المستثمر عن الضرر الذي سبّبه من جراء المخالفة , والمطالبة بالتعويض هنا يقصد بها المطالبة القضائية ومراجعة المحاكم المختصة .
2 – أشارت المادة 28 المعدلة الى عبارة ( دون الإخلال بأية عقوبات أخرى ) والمقصود هنا وضع الشركة المستثمرة المتلكئة في القائمة السوداء ولمدة معينة حسب ضوابط وزارة التخطيط ويترك تقدير ذلك للهيئة المانحة للإجازة .(6)
3 – إعادة الحال الى ما كان عليه قبل منح الإجازة ويتبع ذلك إلغاء تسجيل العقار إذا ما تم تسجيله بإسم المستثمر ورفع إشارة عدم التصرف عن العقار وإعادته الى مالكه السابق .
4 – إعادة بدل البيع الذي سبق أن تم دفعه من المستثمر مع ملاحظة إستيفاء أجر المثل عن تلك الفترة ( المادة 10 / ثانياً / هـ )
الجهة التي تتخذ قرار سحب الإجازة
إن عملية منح إجازة الاستثمار هي عبارة عن ( قرار إداري ) وقد استقر الرأي في الفقه الإداري على إن السلطة المختصة بإلغاء أو سحب القرار الإداري هي نفسها السلطة التي أصدرت هذا القرار إلا إذا استثنى المشرع ذلك بنص صريح , وحيث إن منح الإجازة هو من مهام مجلس الإدارة استناداً إلى المادة 4 / ثانياً / ب من النظام الداخلي لهيئات الاستثمار في المحافظة غير المنتظمة في إقليم رقم 3 لسنة 2009 , فمن باب أولى أن يكون مجلس الإدارة نفسه مختصاً بسحب هذه الإجازة ومن غير المتصور أن تناط هذه المهمة إلى رئيس الهيئة فقط حيث إنه يمتلك صوتاً واحداً فقط وإن قرار سحب الإجازة هو من القرارات الجوهرية والخطيرة التي تستوجب أخذ الحيطة والحذر ومن الضروري أن لا ينفرد بها أحد أعضاء مجلس الإدارة التي تتشكل منها هيئة الاستثمار .
ولا نؤيد الرأي الذي تبنته الهيئة الوطنية بكتابهم المرقم 2309 في 2/ 9 / 2015 بأن سحب الإجازة يكون للهيئة متمثلةً برئيسها دون الحاجة إلى تشكيل مجلس الإدارة على اعتبار إن الشخصية المعنوية للهيئة قائمة وبإمكانها ممارسة كافة الصلاحيات غير الحصرية لمجلس الإدارة .
...........................................................................................................................
(5) عبد المجيد الحكيم . شرح احكام القانون المدني العراقي . الطبعة السادسة 2009 ص 32
(6) تعليمات وزارة التخطيط رقم 3 لسنة 2009 منشورة بالوقائع بالعدد 4141 في 11/1/2010
( 4-6)
طرق الطعن بقرار سحب الإجازة
حدد قانون الاستثمار طرقاً للطعن تتيح للمستثمر الذي سحبت منه الإجازة اللجوء إليها و قد ذكرت على سبيل الحصر في المادة 20 من قانون الاستثمار وهي التظلم والطعن أمام المحاكم المختصة .
مفهوم التظلم :
يُعرف التظلم بأنه ( عرض الفرد حالته على الإدارة طالباً منها إنصافه ) (7) وعرفه آخرون بأنه ( إلتماس صاحب العلاقة المصلحة من الجهة الإدارية التي صدر منها القرار أو الرئيس الأعلى يطلب فيه إعادة النظر في القرار الصادر وذلك من خلال سحبه أو تعديله أو إلغاءه وذلك قبل اللجوء الى القضاء ) .وهو وسيلة يلجأ إليها المتضرر من القرار الإداري إذ يطلب بمقتضاه من الجهة الإدارية التي أصدرته العدول عنه لكي تكفيه بذلك عناء الالتجاء الى القضاء للمطالبة بإلغاء القرار المتظلم منه .(8)
والتظلم نوعان من حيث الجهة التي يقدم إليها :
1 – الطعن الولائي : وهو التماس يقدمه صاحب المصلحة وهو المستثمر أو من ينوب عنه الى الجهة الإدارية التي أصدرت قرارها بسحب الإجازة وهي هيئة الاستثمار المعنية . ويقدم هذا التظلم الى رئيس الهيئة المعنية خلال 15 يوماً من تاريخ تبلغه بقرار السحب , وعلى رئيس الهيئة البت فيه خلال 15 يوماً من تاريخ تسجيل التظلم لدى الهيئة ويُعد عدم الرد خلال هذه المدة رفضاً حكمياً للتظلم . ونوجه إنتقادنا هنا الى من وضع النظام الداخلي رقم 3 لسنة 2009 حينما أناط مهمة منح الإجازة الى مجلس الإدارة في حين جعل القانون التظلم أمام رئيس الهيئة فقط .
2 – الطعن الرئاسي : ويقصد به الطعن الذي يقدمه المستثمر الى الرئيس الأعلى لهيئات الاستثمار وهي هنا الهيئة الوطنية للاستثمار . ويقدم هذا الطعن الى رئيس الهيئة الوطنية للاستثمار خلال 15 يوماً من تبليغه بقرار السحب في حالة رفض التظلم المقدم حقيقةً أو حكماً وعلى رئيس الهيئة الوطنية البت بالتظلم خلال 15 يوماً من تاريخ تسجيل التظلم في مكتبه .
ومن كل ما تقدم يتضح إن المشرع قد راعى المستثمر كثيراً حينما سمح له سلوك كلا طريقي التظلم , وهو لم تأخذ به القوانين الأخرى ولم يألفه الفقه الإداري .
الطعن أمام المحاكم المختصة :
إذا رفض رئيس الهيئة الوطنية للاستثمار التظلم المقدم من المستثمر أو انقضت مدته المنصوص عليها في البند هـ من الفقرة رابعاً من المادة 20 من دون النظر بالتظلم فإن للمستثمر أن يطعن أمام المحاكم المختصة .. ونرى إن المشرع لم يكن موفقاً هنا فقد ذكر الأمر ( على استحياء ) فلم يكن واضحاً وصريحاً وكان الصحيح أن تذكر عبارة ( الطعن أمام محاكم القضاء الإداري ) حيث إن قرار السحب هو قرار إداري وحتى لا يحصل التباس لدى المستثمر بمراجعته القضاء العادي ( محاكم البداءة ) . ونرى إن نص المادة 27 من النظام رقم 2 لسنة 2009 أكثر وضوحاً .
............................................................................................................
(7) علي حسن عبد الامير . التظلم الاداري في العراق . مجلة القانون المقارن العدد 65 لسنة 2009 ص 119
(8) د. عثمان سلمان غيلان العبودي . شرح أحكام قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع العام رقم 14 لسنة 1991 الطبعة الاولى 2010 ص 478
(5-6)
التوصيات
1 – تعديل القانون بشكل يتيح حصر حالات سحب الإجازة في مادة قانونية أو فقرة أو بند معين لكي لا يدع مجالاً للاجتهادات والاختلاف بين هيئات الاستثمار حيث أشار القانون الى سحب الإجازة في نصوص متناثرة و لم يتم ذكر مصطلح سحب الإجازة في بعض الأحيان بل يتم الاستدلال عليه من عموم النص .
2 – النص الصريح على أن يكون سحب الإجازة بقرار من مجلس الإدارة وليس من الهيئة متمثلةً برئيسها لأن سحب الإجازة فيه من الخطورة الشيء الكثير .. وإن منح الإجازة من صلاحية مجلس الإدارة فمن باب أولى أن يكون السحب من صلاحيات المجلس نفسه لا سيما إن رئيس الهيئة يمتلك صوت واحد فقط .
3 – تعديل القانون بحيث يكون التظلم أمام مجلس الإدارة للهيئة المانحة للإجازة وليس أمام رئيس الهيئة فلا يمكن تصور منح الإجازة من المجلس والتظلم أمام رئيس الهيئة الذي يمتلك صوتاً واحداً في المجلس .
4 – تعديل القانون لكي يتيح الطعن أمام ( محاكم القضاء الإداري ) بدلاً من النص الحالي الذي يجيز الطعن أمام المحاكم المختصة دون تحديدها وحجتنا في ذلك هي إن قرار سحب الإجازة هو قرار إداري وإن محاكم القضاء الإداري المرتبطة بمجلس شورى الدولة حالياً هي المختصة بالنظر بهذا الطعن ولكي لا يحصل لبس لدى مقدم الطعن فيتصور جواز مراجعة القضاء العادي ( محاكم البداءة ) .
5 – لم ينص القانون صراحةً على نتيجة الطعن أمام ( المحاكم المختصة ) هل إن قراراتها باتة وملزمة ولا يجوز الطعن بها أم تخضع للطعون أمام المحاكم العليا كالمحكمة الإدارية العليا (9) التي هي جهة طعن للقرارات الصادرة من محاكم القضاء الإداري وفق التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة الذي أصبح نافذ المفعول منذ تموز 2013 .. وعلى المشرع أن يزيل الغموض الذي يكتنف النص .
6 – يتوجب على المشرع بيان مصير الغرامات التأخيرية المفروضة على المستثمرين وبيان الجهة التي لها الحق بالتصرف فيها .. هل هي وزارة المالية ؟ أم تضاف إلى موازنة الجهة مانحة الإجازة ؟
7 – أورد القانون مصطلح ( التصفية ) دون أن يبين كيفيتها وآلية تنفيذها , هل يكون عن طريق إجراء مزايدة علنية ؟ أم عن طريق مخاطبة محكمة البداءة ؟ أم بطريقٍ آخر ؟ وعلى المشرع إزالة الغموض .
8 - تعديل المادة 14 / سابعاً واستبدال عبارة ( وضع شروط جزائية ) بعبارة ( وضع ضوابط عامة تعالج حالة تجاوز المستثمر مدة الستة أشهر المثبتة في جدول تقدم العمل تلتزم بها هيئات الاستثمار في المحافظات) .
حيدر داود حمدالله
مدير القسم القانوني
هيئة استثــمار الديوانيــة
30 / 3 / 2016
................................................................................................................................................
(9) استحدثت هذه المحكمة بموجب التعديل الخامس لقانون مجلس شورى الدولة رقم 65 لسنة 1979
( 6-6 )
